Waarschijnlijk doet de term ‘Acantus’ inmiddels sneller denken aan het arrest dan aan de woningcorporatie waar de bijbehorende procedure om draaide. Dat het arrest een behoorlijke impact op woningcorporaties heeft, en in bredere zin zelfs op de hele warmtetransitie, is ondertussen wel duidelijk. In het noorden, waar Acantus actief is, haalde het zelfs de krant en het nieuws. Alleen de Minister lijkt het allemaal wel mee te vinden vallen.

Maar waar gaat het Acantus-arrest nou eigenlijk om? Wat is nou concreet de impact, het probleem? Dat probleem is tweeledig. Enerzijds oordeelde de Hoge Raad dat de WKO – in dit geval; niet per se altijd – net zo zeer bij een woning hoort als een lift of trappenhuis. En net als voor een lift of trappenhuis, wordt een huurder ook bij zo’n WKO verondersteld door middel van de huur te betalen voor kapitaals- en onderhoudslasten. Maar: het vaststellen van een huurprijs voor sociale huurwoningen is aan regels – het “puntenstelsel” – gebonden en die regels kennen geen extra punten toe om die lasten te dekken. Veel businesscases voor WKO’s kwamen uit door ervan uit te gaan dat kapitaals- en onderhoudslasten gedekt kunnen worden uit de warmteleveringscontracten (vastrecht en variabele kosten). Daar gaat dus een streep door. De huurder heeft namelijk al voor kapitaals- en onderhoudslasten betaald (in zijn kale huur) en het is niet de bedoeling dat een huurder twee keer voor hetzelfde betaalt.

Nog complexer wordt het als je je bedenkt dat de nieuwe spelregels niet per se voor alle woningen en WKO’s gelden, maar alleen voor die WKO’s die onderdeel van de gehuurde woningen zijn (onroerende aanhorigheden in het jargon van de wet). In ‘Acantus’ oordeelde de Hoge Raad dat de WKO-installatie waar het om draaide een onroerende aanhorigheid vormde, omdat deze onroerend was, fysiek met het gehuurde verbonden was en naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement/woning in het gebouw behoorde. Of de verhuurder of een derde (via bijvoorbeeld een opstalrecht) eigenaar van de installatie is, was daarbij volgens de Hoge Raad irrelevant.

Het is dus van belang of een gebouw en de warmtevoorziening op elkaar zijn afgestemd. Zijn zij bijvoorbeeld tegelijkertijd gerealiseerd, als onderdeel van één project, waarbij gebouw en warmtevoorziening specifiek op elkaar zijn afgestemd, dan zal de warmtevoorziening vrijwel zeker een onroerende aanhorigheid zijn. Wordt voor een bestaand gebouw een warmtevoorziening ontworpen, dan zal dit ook veelal een onroerende aanhorigheid zijn. Wordt een gebouw echter aangesloten op een bestaande warmtevoorziening, die al onafhankelijk van het gebouw bestond, dan zal minder snel sprake zijn van een onroerende aanhorigheid. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan omvangrijke warmtevoorzieningen (zoals een regionaal of stadswarmtenet) waarop veel gebouwen zijn aangesloten. Ook denken wij dat gebieds-WKO’s hieronder kunnen vallen (voor zover ook daar de gebieds-WKO ‘leidend’ is), maar wat dat betreft wachten wij met veel spanning op de eerste gerechtelijke uitspraak.

Een tweede punt wat ‘Acantus’ zo lastig maakt, is dat de Hoge Raad niet heeft aangegeven wat “kapitaals- en onderhoudslasten” inhouden. Vanuit het huurrecht geredeneerd, lijken dit de kosten te zijn die de verhuurder heeft om de zaak te (laten) bouwen – kapitaals- en financieringskosten – en de kosten om de zaak in goede staat te laten, dus de kosten voor onderhoud en vervangingsinvesteringen. Maar heel helder is dit niet. Wat wel helder is, is dat deze kosten niet ”één op één” hetzelfde zijn als het ‘vastrecht’ onder de Warmtewet. Een term die overigens in de Warmtewet niet is gedefinieerd, maar vaak wordt gebruikt om het gebruiksonafhankelijk deel van de maximumprijs voor de levering van warmte aan te duiden (zie art. 2 lid 3 onder a jo art. 5 lid 2 onder b Warmtewet). Voor het gemak zullen wij hier ook over ‘vastrecht’ spreken als we voornoemde kosten bedoelen.

Deze twee ‘kosten’ (vastrecht onder de Warmtewet en kapitaals- en onderhoudslasten onder het huurrecht) zijn dus niet hetzelfde. Waar de kapitaals- en onderhoudslasten kosten voor aanleg en instandhouding betreffen, gaat het bij het vastrecht om iets heel anders. Daar gaat het om vast bedrag dat een leverancier maximaal (periodiek) in rekening mag brengen voor de levering van warmte, ongeacht hoeveel warmte er afgenomen wordt. Onafhankelijk van het gebruik dus. Deze bedragen zijn echter niet toe te rekenen aan specifieke kostenposten, zoals afschrijving en onderhoud of kosten voor benodigde elektra of water. Zo werkt de tariefsystematiek uit de Warmtewet niet. Bij de Warmtewet wordt maar één ding getoetst; komt het totaal in rekening gebrachte bedrag (aan vastrecht + bedrag per GJ) boven het maximale (ACM-)tarief uit? Daarbij geschiedt die toets aan de totale maximumprijs, niet aan losse componenten.[1] Het staat de leverancier dus in principe vrij om kostenposten toe te rekenen aan vaste dan wel variabele kosten, zolang de som van die twee de totale maximumprijs maar niet overschrijdt.[2]

Het is dus niet zo dat gezegd kan worden dat huurders na het Acantus-arrest geen vastrecht meer hoeven te betalen; vastrecht in de Warmtewet en kapitaals- en onderhoudslasten zijn niet (per se) hetzelfde. Wat naar onze mening uiteindelijk bepalend is, is of inzichtelijk kan worden gemaakt dat met het vastrecht en de GJ-prijs géén kapitaals- en onderhoudslasten in rekening worden gebracht bij de huurder. Dat geldt zowel als de verhuurder zelf warmte levert, als wanneer warmte wordt geleverd door een externe warmteleverancier. De huurder heeft immers in beide gevallen al betaald voor de kapitaals- en onderhoudslasten bij betaling van de kale huurprijs. In sommige gevallen zal het lastig zijn om te onderbouwen dat via het vastrecht en de GJ prijs géén kapitaals- en onderhoudslasten in rekening worden gebracht. De businesscase is namelijk soms (of eigenlijk zelfs vaak) juist zo vormgegeven, dat kapitaals- en onderhoudslasten deels via het vastrecht in rekening worden gebracht bij de huurder. In zulke gevallen lijkt een aanpassing van de businesscase onvermijdelijk.

Het is dan ook zaak om een nieuwe, sluitende businesscase te creëren. Wij zien verschillende manieren waarop – naar onze mening – een haalbare businesscase kan worden gevormd die ‘Acantus-proof’ is. Daarbij zien wij bijvoorbeeld een rol voor een ‘kostendekkingsbijdrage’ in de BAK, die een corporatie zou kunnen betalen aan een eventuele externe warmteleverancier om diens businesscase weer ‘recht te trekken’. Wij zijn – met jullie waarschijnlijk – heel benieuwd naar rechtspraak over dit onderwerp waarmee definitief duidelijkheid ontstaat over wat de mogelijkheden nu precies zijn.

_____________________________________________________________________________________________________

[1] Dit komt voort uit het feit dat de tariefsystematiek uit de Warmtewet is gebaseerd op het ‘niet meer dan anders-beginsel’ (NMDA). Dit houdt in dat een verbruiker niet meer mag betalen (voor warmte) dan de integrale kosten die hij zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron. En om deze twee vergelijkbaar te maken (appels met appels te kunnen vergelijken), staat in het Warmtebesluit met welke gascomponenten een vergelijking wordt gemaakt (zie deze Nota van Toelichting bij het Warmtebesluit, p. 2). Wat er precies wel/niet in het vastrecht mag worden doorgerekend, dicteert de Warmtewet (en de daarop gebaseerde regelgeving) echter niet.

[2] Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 5 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5194, r.o. 13.